COMENTARIO DICTAMEN CGR Nº 58946/2020 SOBRE DISTANCIAMIENTOS (ART. 2.6.12. OGUC)
El reciente dictamen Nº 58946/2020 emitido por la Contraloría General de la República con fecha 11.12.2020, y que ya es de conocimiento general, indicó que la Circular DDU Específica Nº 5 de 2009 no se ajustó a derecho -y con ello, tampoco un Permiso de Edificación emitido por la Dirección de Obras Municipales de La Florida-. Lo anterior, al haberse acogido este Permiso a la mencionada Circular, referida a los artículos 2.6.11. y 2.6.12. de la OGUC sobre distanciamientos aplicables a edificaciones aisladas que consideren estudios de sombra.
Ciertamente este dictamen genera gran incertidumbre e incerteza jurídica, no solo respecto de los permisos de edificación ya aprobados, sino que también de aquellos en trámite, donde se invoca y aplica la comentada Circular DDU. Lo anterior debilita la institucionalidad, al impugnarse una instrucción emitida por la autoridad competente hace más de 11 años, y que tanto las direcciones de obras municipales, como revisores independientes y demás actores de la industria de la construcción han aplicado de manera general e indiscutida durante todo este tiempo.
En primer lugar, debemos tener presente lo dispuesto por el inciso sexto del artículo tercero de la Ley Nº 19.880, en el sentido de que “Constituyen, también, actos administrativos los dictámenes o declaraciones de juicio, constancia o conocimiento que realicen los órganos de la Administración en el ejercicio de sus competencias”. Así, vemos que una circular emitida por la División de Desarrollo Urbano del Ministerio de Vivienda y Urbanismo es precisamente una declaración de juicio, emitida al amparo de la facultad legal establecida en el artículo 4º de la LGUC, por lo que constituye acto administrativo. A mayor abundamiento, el inciso final del mismo artículo tercero establece la presunción de legalidad, de imperio y de exigibilidad que detentan los actos administrativos frente a sus destinatarios.
Luego, el inciso primero del artículo 53 de la Ley Nº 19.880 establece que “La autoridad administrativa podrá, de oficio o a petición de parte, invalidar los actos contrarios a derecho, previa audiencia del interesado, siempre que lo haga dentro de los dos años contados desde la notificación o publicación del acto”. Así, vemos que el legislador estableció la potestad invalidatoria de los órganos de la Administración del Estado, pero con el límite de que dicho acto de contrario imperio sea dictado en el plazo de dos años desde la notificación o publicación del acto que se pretende invalidar. Pues bien, la Circular DDU Específica Nº 5 es de fecha 27.03.2009, es decir, fue publicada hace más de 11 años. Es muy relevante en este punto hacer presente que en el listado de distribución del aludido documento, particularmente en el número 3, se incluyó al Sr. Contralor General de la República, por lo que dicho Organismo de Control, durante estos más de 11 años -y habiendo analizado sin reparos la juridicidad de muchos Permisos de Edificación que aplicaban la Circular en comento- estuvo en conocimiento de la interpretación vigente. De esta manera, mal podría la CGR, con tal grado de desfase temporal y liviandad, dictaminar que un acto administrativo emitido hace más de una década es contrario a derecho, instruyendo a la subsecretaría del ramo a adoptar las medidas tendientes a su adecuación. Lo anterior, además de no ajustarse al procedimiento establecido en el anotado artículo 53 -en caso de que la CGR pretenda que la DDU invalide la comentada Circular-, vulnera los principios de buena fe, seguridad jurídica y confianza legítima en la actuación de la Administración.
Por su parte, y en el mismo sentido de lo indicado, debemos recordar que la presunción establecida en el inciso final del artículo tercero de la Ley Nº 19.880 fue incluso recogida por la reciente modificación a la OGUC, indicando el inciso segundo del artículo 1.1.3. de dicho cuerpo normativo que “Los permisos, aprobaciones y autorizaciones emitidas por los Directores de Obras Municipales gozan de una presunción de legalidad, de imperio y de exigibilidad frente a sus destinatarios…”. Así, vemos que todo Permiso de Edificación emitido al amparo de la Circular objetada por la CGR goza de la presunción indicada, sumado a haberse estos obtenido de buena fe, debiendo ciertamente resguardarse los fundamentales principios de seguridad jurídica y legítima confianza en los actos de la Administración.
Por último, nos parece que respecto de aquellos permisos aprobados hace más de dos años, no es necesario siquiera análisis, al estar amparados por el límite temporal de invalidación establecido en el ya comentado artículo 53 de la Ley Nº 19.880, no pudiendo ejercer la Administración su potestad invalidatoria. Cabe hacer presente que este plazo se refiere particularmente a la posibilidad de la Administración misma de invalidar sus actos.
En conclusión, estimamos que la DDU debiera tener en cuenta las consideraciones expuestas, con el fin de emitir un pronunciamiento ratificando la interpretación contenida en la Circular DDU Específica Nº 5 de 2009, teniendo especial atención en la antigüedad de esta y los derechos que en virtud de su aplicación han sido adquiridos. En este punto, ciertamente incluimos tanto la aprobación de permisos de edificación, como anteproyectos que han servido de base y condición para grandes inversiones, como la adquisición de predios y el desarrollo de proyectos y especialidades. Finalmente, creemos que si en realidad existe una convicción e intención por parte del Ministerio de Vivienda y Urbanismo de respaldar sus criterios y velar por la seguridad jurídica derivada del ordenamiento legal y normativo vigente, debiese emitir un Decreto Supremo por medio del cual se precise la norma contenida en el inciso tercero del artículo 2.6.12. de la OGUC, en el sentido de lo indicado en la comentada Circular DDU Específica Nº 5 de 2009.
Santiago, Diciembre de 2020