COMPLEMENTA COMENTARIO RESPECTO AL DICTAMEN Nº 58946/2020 DE CGR.

En atención al dictamen de Contraloría General de la República (“CGR”) Nº 58946/2020, referido a la Circular DDU Específica Nº 05/2009 y a la aplicación de distanciamientos al alero del artículo 2.6.12. de la OGUC, ya analizado e informado por nosotros, estimamos necesario complementar nuestra opinión, en el sentido de aterrizarla a problemáticas prácticas que podrían suscitarse.

Tal como señalamos, nos parece que el aludido pronunciamiento de la CGR pasa por alto muchos principios fundamentales de nuestro ordenamiento jurídico, como lo son la certeza jurídica, la buena fe y la legítima confianza en los actos de la Administración del Estado. Lo anterior, sumado a que los actos de la administración gozan de presunción de legalidad, imperio y exigibilidad; y a que estos últimos no pueden ser invalidados una vez transcurridos dos años desde su notificación o publicación. En relación a los principios vulnerados, debemos recordar que la dictación de la objetada Circular DDU fue hecha al amparo del mandato legal establecido en el artículo 4º de la LGUC, y la emisión de permisos se enmarca dentro de las atribuciones legales de los Directores de Obras Municipales, de acuerdo a lo establecido en el literal a) del artículo 24º de la Ley Nº 18.695 Orgánica Constitucional de Municipalidades, y en el propio artículo 116 de la LGUC.

Habiendo dicho lo anterior, y en atención a las reiteradas consultas que han sido recibidas, debemos situarnos en los casos que podrían darse a partir del comentado dictamen, mientras no se emita una circular DDU aclaratoria, o bien una modificación a la OGUC. En primer lugar, y en atención a lo ya indicado, cabe señalar que los permisos de edificación emitidos hace más de dos años no podrían ser invalidados mediante acto de la Administración. Señala el inciso primero del artículo 53 de la ley Nº 19.880 que “La autoridad administrativa podrá, de oficio o a petición de parte, invalidar los actos contrarios a derecho, previa audiencia del interesado, siempre que lo haga dentro de los dos años contados desde la notificación o publicación del acto”. De esta manera, el acto administrativo invalidatorio deberá necesariamente notificarse o publicarse, según sea el caso, antes de los dos años de la fecha de emisión de la respectiva resolución de aprobación de AP o PE. Así, los permisos de edificación de la antigüedad señalada están a salvo, al menos de la invalidación administrativa, por lo que se recomienda continuar con su construcción, haciendo valer los derechos adquiridos de buena fe.

Luego, aquellos permisos otorgados hace menos de dos años, sí podrían eventualmente ser objeto de invalidación administrativa, siempre y cuando esta se dicte con anterioridad al cumplimiento del señalado plazo. En este sentido, se debe tener presente que las invalidaciones de actos administrativos deben necesariamente seguir el procedimiento establecido en el artículo 53 de la ley Nº 19.880, considerando el tiempo que esto conlleva, lo que va en beneficio de aquellos permisos que estén próximos a cumplir dos años desde su emisión.

Por su parte, en relación a las solicitudes de AP o PE que se encuentran actualmente en trámite, dependerá del criterio de la respectiva dirección de obras municipales. Hemos tomado conocimiento de algunas DOM que han seguido aprobando permisos apegándose al criterio establecido en la Circular DDU Específica Nº 05/2009; así como también de reparticiones en que se ha “congelado” la emisión de aprobaciones de anteproyectos y permisos donde se aplique la normativa en cuestión. A la fecha no hemos tenido noticia de rechazos de expedientes por el motivo que se comenta en la presente.

Por último, y en cuanto a las modificaciones de permisos, estimamos que en aquellos casos en que no se aumente la superficie en más de un 5%, las DOM no debiesen tener objeciones al respecto. Por su parte, y en el mismo sentido de lo indicado en el párrafo anterior, en los casos en que sí se aumente superficie en más del 5%, cada DOM evaluará la respectiva aprobación caso a caso, ciertamente considerando el alcance de las modificaciones planteadas. Lo anterior, mientras no medie una aclaración de la DDU, reconsideración del dictamen por parte de CGR o una modificación reglamentaria (OGUC).

Por último, es importante recalcar que se espera que sea emitida una circular DDU aclaratoria, o bien una modificación a la OGUC, con el fin de zanjar la situación.

Arquigestion

Mauricio Fuentes Penrroz
Arquitecto Revisor

Joaquín Chauriye Clarck
Abogado Inmobiliario